Bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is de zogenaamde vergewisplicht ingevoerd. Sindsdien geeft de derde volzin van art. 7:685 lid 1 BW een nadere instructie aan de rechter om zich ervan te vergewissen of een ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.
Uit Kamerstukken volgt dat de opdracht aan de Kantonrechter is om bij elk verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst zich ervan te vergewissen of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Is daarvan sprake, dan zal de Kantonrechter het verzoek van de werkgever in beginsel behoren af te wijzen tenzij er zich andere omstandigheden voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (MvA, Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 15).
Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, aldus artikel 7:685 lid 2 BW.
De vraag is nu of de wetgever heeft bedoeld te zeggen dat het enkel constateren van een opzegverbod impliceert dat het verzoek hiermee dan ook verband houdt?
Rechtspraak
Uit de rechtspraak blijkt dat daar wisselend over wordt gedacht. Daarbij valt op dat er door sommige rechters niet of nauwelijks onderscheid wordt gemaakt tussen de zogenaamde “tijdens” en de “wegens” opzegverboden. Een voorbeeld van een ‘tijdens’-opzegverbod is het verbod om de arbeidsovereenkomst op te zeggen tijdens de eerste twee ziektejaren. Een voorbeeld van een ‘wegens’-opzegverbod is het verbod om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens het opnemen van ouderschapsverlof.
Kantonrechters leggen de “vergewisplicht” op verschillende manieren uit en kijken, zo blijkt, zeer verschillend aan tegen de mate van terughoudendheid die ze moeten betrachten bij het bestaan van een opzegverbod.
1. Zo zijn er Kantonrechters die helemaal niet ingaan op de vraag of er een verband bestaat tussen het ontbindingsverzoek en het bestaan van een opzegverbod. Zij laten zich in algemene termen uit over de reflexwerking.
- Zo overweegt de Kantonrechter Deventer dat voor aanvaarding van reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte in een ontbindingsprocedure slechts aanleiding kan bestaan in bijzondere situaties, zoals wanneer de ontbinding wordt verzocht (mede) vanwege de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, wanneer die arbeidsongeschiktheid de werknemer klaarblijkelijk beperkt in het voeren van verweer tegen de verzochte ontbinding en wanneer die arbeidsongeschiktheid tijdens de uitoefening van de functie is ontstaan (Ktr. Deventer 19 februari 2004, JAR 2004/57).
- In het verlengde hiervan oordeelde de Kantonrechter Zwolle dat reflexwerking van niet rechtstreeks toepasselijke wettelijke bepalingen, zoals die betreffende opzegverboden, met terughoudendheid moet worden toegepast, juist vanwege het feit dat de wetgever de desbetreffende bepaling blijkens de wettekst heeft willen beperken tot de situatie waarin de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd (Ktr. Zwolle 30 november 2005, LJN AU7236).
- In een andere uitspraak oordeelde de Kantonrechter dat niet gesteld of gebleken was dat het verzoek verband hield met enig opzegverbod, dat de arbeidsongeschiktheid situationeel was en alleen om die reden al geen grond voor reflexwerking van een opzegverbod bestaat (Ktr. Deventer 7 oktober 2005, LJN AU4462).
2. In sommige gevallen wordt zelfs helemaal niet gemotiveerd waarom er wel of geen verband bestaat met een opzegverbod.
- Zo oordeelde de Kantonrechter Amsterdam zonder enige motivering dat er geen sprake was van een verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek en ontbond de arbeidsovereenkomst vervolgens vanwege verlies aan vertrouwen (Ktr. Amsterdam 31 maart 2006, JAR 2006/104).
3. Er zijn Kantonrechters die geen onderscheid lijken te maken tussen “tijdens” en “wegens” opzegverboden.
- Zo oordeelde de Kantonrechter Haarlem dat geen verband bestond met het opzegverbod tijdens ziekte, omdat niet de ziekte, maar de onvoldoende serieuze werkhouding van de werknemer als grond voor de verzochte ontbinding werd gesteld. Deze werkhouding was vervolgens voldoende gewichtige reden om over te gaan tot ontbinding (Ktr. Haarlem 8 september 2005, Prg. 2005, nr. 211).
- Ook de Kantonrechter Eindhoven oordeelde dat geen verband bestond met een opzegverbod (in casu zwangerschap) nu het verzoek niet op zwangerschap was gebaseerd (Ktr. Eindhoven 23 juli 2003, JAR 2003/202).
4. Aan de andere kant zijn er tal van uitspraken waar rechters juist wel onderscheid maken tussen “tijdens” en “wegens” opzegverboden en de reflexwerking van het opzegverbod erg serieus nemen en zich zeer expliciet daarover uitspreken.
- Op grond van artikel 7:685 BW dient onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. De bedoeling is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte. Anderzijds bestaat er geen of minder aanleiding voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte wanneer sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid of van een ontbinding op bedrijfseconomische gronden waarbij op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn/haar herstel herplaatst kan worden. Het opzegverbod behelst een zekere “reserveringsgedachte”, en als op voorhand duidelijk is dat er geen baan te reserveren valt, bijvoorbeeld omdat het bedrijf(sonderdeel) ophoudt te bestaan, mist het opzegverbod betekenis, zodat aan eventuele reflexwerking hiervan niet wordt toegekomen (Ktr. Rotterdam, 18 juni 2009, LJN: BJ3794).
- Niet juist is de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is een tijdens-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte. Anderzijds behelst het opzegverbod een zekere “reserveringsgedachte”: er kan geen of minder aanleiding bestaan voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte wanneer sprake is van gronden om toch te ontbinden, zoals bijvoorbeeld in geval van een onoplosbaar arbeidsconflict of wanneer op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden. Gezien de kwetsbare positie van de arbeidsongeschikte werknemer zal de rechter echter in dergelijke gevallen terughoudend moeten zijn met een positieve beslissing op een ontbindingsverzoek (Ktr. Utrecht, 2 november 2009, LJN: BK2497).
- Op grond van artikel 7:685 BW dient onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de Kamerstukken is hieromtrent opgenomen dat de kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is, dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Niet juist is derhalve de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670, eerste lid, BW is een ‘tijdens-verbod’, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte (Ktr. Amersfoort, 21 oktober 2009, LJN: BK1282 / Ktr. Amersfoort 18 december 2009, LJN: BL0595 / Ktr. Utrecht 13 oktober 2011, LJN: BT8504 / Ktr. Amersfoort, 7 oktober 2009, LJN: BK5730).
- Het is het goede recht van een werkgever om tot beëindiging van de arbeidsrelatie te komen als hij vindt dat de werknemer onvoldoende functioneert. Bij dat recht hoort vanzelfsprekend ook het aan die werknemer communiceren dat en waarom er een eind aan de overeenkomst zou moeten komen. Een zieke werknemer moet echter de gelegenheid krijgen om op kosten van zijn werkgever te kunnen recupereren. In geval van ontbinding, al of niet met een passende vergoeding, zal de werknemer naar verwachting nog geruime tijd niet in staat zijn om werk te verrichten waarmee hij (nagenoeg) hetzelfde inkomen zal kunnen genereren (Ktr. Almelo, 12 februari 2008, RAR 2008, 59).
Conclusie
Kortom: er wordt wisselend gedacht over de reflexwerking van het opzegverbod. Alle rechters zijn het er wel over eens dat er sprake is van een vergewisplicht, echter deze wordt zeer verschillend uitgelegd.
De ene rechter stelt dat als er sprake is van voldoende gewichtige redenen (dringende redenen/verandering van omstandigheden) die voldoende bijzonder zijn om een ontbinding te rechtvaardigen, het verzoek gewoon kan worden toegewezen. Daarbij wordt veel betekenis toegekend aan de vraag of werknemer een objectief verwijt kan worden gemaakt aangaande de grondslag van ontbinding.
De andere rechter is veel terughoudender en kent juist veel betekenis toe aan het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en wijst in de regel een ontbinding om deze reden af.
De omstandigheid dat de aanzegging tot beëindiging van het dienstverband eerder aan de werknemer is kenbaar gemaakt dan dat de ziekte is ingetreden, kan bij situatieve arbeidsongeschiktheid nog wel eens een argument zijn maar indien er sprake is van het ontbreken van uitzicht op herstel binnen afzienbare termijn kan dat juist aan de ontbinding in de weg staan.
Heeft u vragen over dit onderwerp of bent u verwikkeld in een procedure, dan kunnen wij u van advies of bijstand voorzien. Ons kantoor is gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Wij staan regelmatig werkgevers en werknemers bij in ontbindingsprocedures.
